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글쓴이

정광천

조회수

892

이메일

작성일

2012-06-11 21:08:54

제목

특허와 실용신안

1	특허와 실용신안은 어떻게 다릅니까?
	특허와 실용신안은 모두 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작이라는 점에서는 서로 공통점을 가지고 있습니다만, 두 권리를 명확하게 구분하기는 사실상 어려운 점이 있습니다. 다만, 실용신안은 그 보호대상이 물건의 형상, 구조 또는 그 조합에 관한 것으로서 반드시 물건을 전제로 하는 것이며, 새로운 물건의 창작이라기 보다는 기존의 물건을 개량하여 그 실용적 가치를 높이는 것이라 할 수 있고, 특허(발명)는 실용신안보다 그 기술내용이 고도한 것으로서 그 보호대상은 물건의 발명(기계, 기구, 기타 신제품 등)과 물건의 제조방법의 발명 (측정분석방법 및 용도, 이용방법 등) 물질의 발명(의약품, 화학, 물질, 조성물, 식물 및 음식물)등이 있습니다.
2	다른 나라에는 있으나, 국내에서는 아직 아무도 모르는 물건을 국내에 출원하여 등록받을 수 있는지요?
	어느 물건이 출원전에 다른 나라에서 널리 사용되고 있다면, 국내에서 아무도 모르는 물건이라 할 지라도 특허나 실용신안으로 우리나라에서 등록을 받을 수 없습니다. 설사, 등록을 받았다 하더라도 현실적으로 그 물건이 세간에 나와 있다면 그에 대한 기술자료가 어떤 형태로든 존재할 것이므로 무효가 될 수 있습니다.
3	개인도 직접 특허청에 출원할 수 있습니까?
	개인이 직접 출원하는데 법률상 제약은 전혀 없습니다. 다만 특허절차나 명세서의 작성 등이 상당한 전문지식을 요구하기 때문에, 우수한 발명이 단지 절차상의 문제나 명세서 작성상의 미비로 인해서 등록되지 못할 수도 있기 때문에 전문가에 의뢰하여 출원하는 것이 안전합니다.
4	'아이디어'가 있어 출원하려면 어떻게 해야 합니까?
	아이디어가 단순히 착상에 불과한 정도라면 발명의 구체성이 결여되어 특허를 받을 수 없습니다. 다만, 그 아이디어를 저희사무소 해당분야 전문가와 협의하여 제3자가 충분히 이해하고 실시할 수 있을 정도의 것으로 구체화시켜 출원한다면 특허를 받을 수도 있을 것입니다.
5	특허출원을 의뢰하려면 무엇이 필요합니까?
	하나의 발명을 특허로서 보호받기까지의 과정은, 먼저 특허청에 출원서류를 제출하는 단계로부터 시작됩니다. 이를 위해 출원인은 대리인에게 자신의 특허기술을 충분히 표현할 수 있도록 가능한 범위의 자료(또는 기술내용)를 상세하게 설명하여야 합니다. 이러한 자료를 기초로 하여 출원에 필요한 도면 및 명세서의 작성에 약 3∼5일 가량의 시간이 소요됩니다. 즉, 발명의 기술적 사상을 충분히 표현한 명세서의 작성은 매우 중요한 것으로서, 귀하의 발명과 권리의 범위를 확정하는 역할을 하는 것입니다. 발명의 내용은 아이디어의 경우 구두로 설명하여도 무방하나, 기술적 구성의 이해를 돕기 위하여 가능하다면 개략적으로 스케치된 도면을 첨부한다면 더욱 좋을 것입니다(방문시 의견교환을 통해 상담 담당자가 도면작성 가능). 저희 사무소에서는 귀하의 제안내용을 충분히 파악한 다음 발명의 설명에 필요한 도면을 작성하여 그 발명의 범위가 보다 넓게 보호될 수 있도록 검토, 작성하게 됩니다.
6	종업원이 한 발명의 권리는 누구에게 귀속하는지요?
	먼저 종업원과 사용자간의 계약(고용계약 등)에 이 문제에 대한 언급이 있는 경우에는 그 계약에 따르며, 별도의 계약이 없는 경우에는 법으로 그 권리의 귀속을 정하고 있습니다.
	(1) 종업원의 발명에는 직무발명과 자유발명이 있습니다. 직무발명 : 종업원이 현재 또는 과거에 자신의 직무와 관련하여 행한 발명을 말합니다. 사용자가 권리를 주장할 수 있는 것은 직무발명에 한합니다. 자유발명 : 종업원이 자신의 직무와 관련없이 행한 발명으로서, 전적으로 종업원이 그 권리를 가지게 됩니다. 만일 자유발명에 대한 권리를 미리 사용자에게 넘기거나 전용실시권을 설정하도록 하는 계약이나 근무규정이 있다면 이것은 무효입니다.
	(2) 계약이 없는 경우의 직무발명에 의한 특허권은 원칙적으로 종업원에게 귀속됩니다. 다만, 사용자는 그 발명을 무상으로 실시할 권리(통상실시권)를 가지며, 만약, 계약 또는 근무규정에 의하여 사용자에게 특허권을 승계하거나 또는 전용실시권을 설정하도록 한 경우에는 종업원은 정당한 보상을 받을 권리를 갖습니다.
	(3) 종업원이 퇴사한 후에 특허출원한 경우에도 그 발명이 재직시에 이루어진 직무발명에 해당된다면 재직시에 출원한 것과 동일한 취급을 받습니다. 다만, 착상은 재직시에 하여 실험하다가 퇴직한 후에 발명을 완성한 경우에는 여러 가지 증거 및 정황을 고려하여 결정하게 될 것입니다.
7	컴퓨터 프로그램을 특허로 보호받을 수 있는지요?
	종래에는 컴퓨터 프로그램은 특허의 대상이 되지 않았습니다만, 이제는 일정한 요건을 갖추면 특허로 등록이 될 수 있습니다. 컴퓨터 프로그램 자체는 특허로 등록될 수 없습니다. 그러나 컴퓨터 프로그램에서 사용된 새롭고 진보된 알고리즘으로서 하드웨어를 이용하는 것이나, 특정분야에 응용하는 것 등은 특허 될 수 있습니다. 예를 들면 메모리를 이용하여 한자를 쉽게 변환하는 방법이라든가 화상 데이터를 빨리 또는 많이 압축하는 알고리즘이라든가 하는 것입니다. 요즘에는 인터넷을 이용한 사업모델, 인증방법, 광고방법 등도 출원이 많이되고 있으며, 미국 등에서는 이미 상당량이 특허로 등록되고 있습니다.
8	조기공개제도란 무엇이며, 언제 이용하는 것이 좋은가요?
	(1) 특허출원후 1년 6개월이 지나면 일부 예외(예 : 국방상 필요한 발명으로서 비밀유지가 필요한 것)를 제외하고는 모든 특허출원은 공개됩니다. 그러나, 출원인의 신청이 있으면 1년 6개월 이내에도 언제든지 공개 할 수 있는 제도를 조기공개제도라 하며 조기공개신청은 출원과 동시에 할 수도 있습니다. 신청후 공개가 되는 시점은 3개월 정도 소요됩니다.
	(2) 조기공개에는 장단점이 있으므로 사업화의 시점이나 벤처기업의 확인등 여러 가지 상황을 고려하여 조기공개 여부를 판단해야 할 것입니다. 사업화의 시점 모방을 방지하기 위하여 출원한 발명의 사업화가 어느 정도 진전되는 시점까지는 출원내용을 비밀로 하는 것이 유리할 것이며, 출시된 제품만으로는 발명내용을 쉽게 알 수 없는 경우(가령 반도체칩내에 발명이 구현되어 있는 경우등)에는 사업화 시점과 관계없이 공개시점을 늦추는 것이 유리할 것입니다. 그러나, 사업화가 되면 바로 발명의 내용을 알 수 있게 되는 경우에는 조기공개를 신청하는 것이 유리할 것입니다. 왜냐하면, 공개후에는 자신의 출원발명을 무단으로 실시하는 자에게 경고장을 보내어 침해금지를 요구할 수 있으며, 특허등록이 된 후에는 그 침해행위에 대하여 보상금을 청구할 수 있기 때문입니다. 벤처기업의 확인 특허가 등록되기 전이라도 특허청에 벤처기업확인을 위한 기술평가를 신청할 수 있는데, 이때 출원이 공개되어 있어야 합니다. 따라서 특허출원을 이용하여 벤처기업확인을 받고자 한다면 가능한 한 빨리 조기공개신청을 하는 것이 유리할 것입니다.
9	같은 기술로 특허와 실용신안의 이중출원이 가능합니까?
	물론 가능합니다. 특허와 실용신안은 그 구분을 명확히 하기 어렵고 특허받을 수 있는 기술을 실용신안으로만 등록하면 존속기간(특허 20년, 실용신안 10년)등에서 손해를 볼 수도 있습니다. 따라서, 같은 기술을 특허와 실용신안으로 이중출원하게 되면 출원후 3개월만에 무심사로 등록되는 실용신안으로 우선 보호를 받다가 후일 심사기간이 장기간 소요되는(2년) 특허권을 확보하게 되면 최단기일로부터 최장기일까지 지적재산권을 행사할 수 있게 됩니다. 다만, 동일한 기술에 대하여 특허와 실용신안의 두 권리중 하나의 권리만을 택일해야 합니다.
10	우선심사란 무엇입니까?
	특허청에서 원칙적으로 심사청구의 순서대로 출원에 대한 심사를 진행하게 되어 있으며, 그 기간은 보통 2년여가 걸리고 있으므로 기술의 주기가 짧은 기술, 조기 보호가 필요한 기술등에 대하여는 조속한 심사를 진행하기 위하여 우선심사제도를 도입하여 심사기간을 대폭 단축하고 있습니다. 따라서 제3자가 실시중인 출원이나, 방위산업분야, 공해방지분야, 벤쳐기업의 출원, 신기술개발지원 사업 또는 품질인증사업 관련 출원, 조약우선권주장의 기초가 되는 출원이나, 출원인이 실시중이거나 실시 준비중인 출원에 대하여 우선심사를 청구할 수 있도록 규정하고 있습니다.
11	우리나라에서 특허를 받았는데 다른 나라에서도 그 효력이 있는지요?
	특허권은 그 특허를 받은 나라의 영역내에서만 효력이 있습니다. 만약, 한국에서만 특허를 받아두고, 일본에서는 출원하지 않았다면 일본내에서는 누구나 한국의 특허발명을 모방하여 사용할 수 있습니다. 그러나 만약 모방된 그 일본 제품이 한국으로 수입되었다면, 특허권에 저촉되어 제재를 받게 될 것입니다.
12	해외출원은 어떻게 해야 하며, 국내출원을 한 후 얼마만에 해외출원을 해야 합니까?
	일반적으로 해외출원은 일단 국내에 출원을 하고 이를 기초로하여 타국에 출원하게 됩니다. 이때 국내출원일로부터 1년(의장, 상표의 경우 6개월)내에 다른 나라에 출원하여 우선권을 주장하면 국내 출원일을 해당국가의 출원일로 소급하여 인정해 주게 됩니다. 이러한 우선권주장의 이점을 살리는 것이 중요하므로, 상기 기간내에 해외에 출원하는 것이 바람직합니다. 단, 상기 기간을 놓칠 경우 그와 같은 기술이 사전에 공개되지 않았다면 우선권만 인정되지 않을 뿐입니다.
13	여러나라에 특허를 받으려면 나라마다 출원을 해야 하는지요?
	특허권의 효력은 권리를 설정한 그 나라에만 미칩니다. 간혹 한 나라에서 받은 특허권이 여러나라에서 인정될 수 있는 것으로 오해하는 경우가 있는데 그렇지 않습니다. 따라서 권리를 행사하고자 하는 나라마다 각각 별도로 출원하여 권리를 받아야 합니다. 다만, 이 과정에서 절차상 번거로움을 덜기 위하여, 특허협력조약(PCT)이라는 국제조약에 근거한 국제특허출원이라는 제도를 활용할 수 있습니다.
14	특허/실용신안을 출원중인데 타인이 모방하고 있습니다. 어떻게 해야 하나요?
	출원중인 발명은 등록된 특허권과 같은 강력한 보호를 받을 수는 없으나, 출원된 발명이 출원공개되어 있는 경우에는 먼저 침해자에게 침해행위를 금지하라는 경고장을 보낼 수 있으며, 또한 출원된 발명을 타인이 업으로서 실시하고 있다는 증거와 함께 특허청에 우선심사를 청구 할 수 있습니다. 출원이 공개되어 있지 않은 경우에는 경고장을 보낼 수도 없고 우선심사청구를 할 수도 없으므로 먼저 특허청에 "조기공개"를 신청하여야 합니다. 조기공개신청후 공개가 되기까지는 보통 3개월이 소요되며, 만일 침해자가 경고장을 받고도 침해행위를 멈추지 않는다고 해서 당장 어떤 조치를 취할 수는 없으며, 출원중인 발명이 등록된후 그 침해행위에 대하여 가처분신청, 고소, 손해배상청구등 민형사상의 조치를 취할 수 있습니다.
15	자신이 남의 특허를 침해하고 있다는 경고장을 받았을 때의 조치는?
	자신이 받은 경고가 일단 합당한지 확인해야 합니다. 즉, 상대방의 특허가 유효한 것인지, 경고한 사람이 그럴만한 권리가 있는지를 확인하고 다음에 과연 자신이 실시하고 있는 물건이나 방법에 대한 기술이 정말 침해가 되는지 판단해 보아야 하며, 전문가와도 협의해봐야 합니다. 만일 침해로 판단되면 즉각 실시를 중지하고 화해 등을 통해 원만히 해결해야 하며, 침해가 아닌 것으로 판단되면 그러한 내용을 기재한 답변서를 상대방에게 발송합니다. 그리고 사안에 따라 자신이 실시하고 있는 기술이 상대방의 특허 등의 권리범위에 속하지 않음을 확인하는 심판(권리범위확인심판)을 청구할 수도 있고, 더 나아가 상대방의 권리 자체가 부당하게 설정된 부실권리라고 생각되면, 무효심판을 청구할 수도 있습니다.
16	요즘 심사하는데 걸리는 시간은 얼마나 되는지?
	사건 및 담당심사관 등에 따라 다소 차이는 있으나, 99년 8월 현재 특허의 경우 평균 25.9개월, 의장 6개월, 상표 10.7개월이 평균 소요되고 있으며, 실용신안은 무심사등록제도를 시행중에 있으므로, 약 3개월 정도의 방식심사기간만이 소요됩니다.

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